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兴业原创 | 排污权交易法律规则中的政府职能定位

作者:任海权 发布时间:2021-08-17

 

排污权交易市场是以“污染者付费”机制为基础形成的市场,其市场化交易的机制有利于企业将减排变为自觉行为;同时资金被引导流动到减排做得好的企业,可以促进企业开发更加先进的减排技术。与其他的自然资源不同,排污交易权交易市场是以政府的行政许可为基础衍生而来的,包括政府和企业之间交易的一级市场和企业与企业之间交易的二级市场。根据现有材料可知,自1991 年开始排污权交易试点以来,排污权二级市场交易至今活跃度很差。截至2020年底,全国大部分省份开展了排污权交易工作,但整体进展缓慢,2020年部分地方通过启动排污权交易二级市场、制定排放权交易基准价格等方式推动了市场发展,但还存在不少问题。本文拟在排污权法律属性定性的基础上,对排污权交易市场中的政府职能定位作一简略分析。


一、排污权的法律属性

首先,我们要界定环境容量是不是一种资源,答案是肯定的。在现代工业生产中,环境容量和木材、矿石等资源以及煤炭、石油等能源一样,是产品生产不可或缺的,没有环境容量,工业生产中的废气污染物、废水污染物无处排放,生产无法正常进行。排污企业使用环境容量,应在满足人类福利的情况下合理有限度地使用,不能威胁人类的生存和发展。

其次,排污权兼具公法和私法双重属性。环境容量属于国家所有。排污权作为环境容量的使用权,具有公权属性。这种公权属性表现在两个方面,一是作为排污权的客体,环境容量所有者为国家,政府代表国家行使所有权主体的权力。二是排污单位要获得排污权,需向政府申请,得到行政许可后方可使用。排污单位取得排污权,需要政府在法律上予以确认,在行使过程中受到政府的监管。政府是排污权的创造者、授予者、监管者。排污权的私权属性表现在排污单位通过行政许可获得的排污权,具有一定的排他性。 

再次,排污权交易是实现环境保护的工具。政府建立排污权交易制度,允许由于边际治理成本差异形成的富余排污权进行交易,排污权本身的价值得以体现。首先,排污权交易是激励工具,激发排污单位借助市场机制分配治理污染的责任,治理污染成本低的排污者承担更多的治污责任。其次,排污权交易是促进工具,促进排污单位研发先进的治污技术,降低污染治理成本。从这种意义上讲,排污权属于一种工具性的财产权利,亦或工具性的私权利。若不是为了保护生态环境的目的,排污权及其交易制度就没有存在的必要和价值。

综上,排污权确实拥有了相当程度上的物权的法律属性,从目前的实践情况来看,除可交易外,还在多地用于抵押融资。自2008 年推行排污权抵押贷款至今,我国已有十余省市开展排污权担保业务并取得了一定成果。


二、排污权交易中政府权力的外溢

排污权是指排污单位经核定、允许其排放污染物的种类和数量。在实践中,排污行为基础上的排污权交易,从“生”到“死”都是通过行政手段进行规制,政府权力之扩张,多少已经超出了交易所需。

1、初始分配之于行政行为的特征有裁量性、单方意志性、强制性和无偿性,行政机关可依法独立作出决定,不受行政相对方干涉。环境管理部门会根据污染物排放总量指标、区域环境状况、污染物产生量和排放量、环境危害程度、产业布局、环境影响评价等对排污额度进行初始分配,现一般是有偿使用,即企业缴纳费用,环保部门颁发排污许可证,这符合行政法的运行规律。显然,这是一个不完备的市场形态,不可能存在自由的市场交易,但它却是自由交易的前提。

2、在二次分配中,环境管理部门并没有被排除在交易主体之列,此时环境管理部门以民事主体的身份与企业签订民事合同。而在初始分配中,因为利用公权力分配排污额度,具有一定的行政效能,对比而言,环境管理部门与企业订立的是行政契约。具体行政行为或者行政行为,均指行政机关的单方处理决定,具有国家强制执行力,而行政契约是双方合意达成的,即使其中一方是行政机关,使其具有了一定程度上的行政性。如果企业违反的是排污量超标等类似义务,那将产生责任竞合,即不仅违反合同义务,还将受到行政甚至刑事处罚。

3、由于我国浓厚的行政色彩,以及环境本身无法独立主张权利,使得行政管理大幅介入排污权初始分配中,使其具有多种行政特点。初始分配中,政府通过定额出让或者市场公开出让排污权。由于现在实行的是排污权有偿使用制度,即便是定额出让,通过政府直接分配额度,企业也需要缴纳使用费,并且不属于环境税费,在一定程度上具有市场交易特征;通过市场公开出让排污权时,政府成为市场交易主体,签订排污权交易合同,交易规则和排污权价格是市场化的。

4、我国首例成功的水污染物排放权交易发生在2004年,南通市环保局经过研究和协调,审核确认由泰尔特公司将排污指标剩余量出售给亚点毛巾厂。此案卖方拥有多余的排污指标,买方出现新的排污需求并且自己的排污指标不足,但环境管理部门已无相应的储备指标,双方便可在充分的信息共享前提下进行交易。但是,此案中环保局有审核确认的工作流程,这实然是我国行政干预较多,市场经济不充分不彻底的一种体现。这个阶段,排污权交易仍然没有展示预期的生机与活力,因为交易规范尚不明确,甚至连“能否出售、出售价格、出售对象”都被环保部门全程管制,这是一场尚不彻底的交易市场化改革。


三、排污权交易在实践中面临的与政府职能有关的问题和障碍

1、管理机制障碍。对排污权交易政策而言,管理机制包括信息机制、资金机制、监测核查机制、问责机制四部分。

信息机制包括信息收集、传递、处理、存储、利用、评估的过程和标准。作为保障机制,排污权交易政策的制定、实施、分析和评估需要信息支持。在排污权交易过程中,污染源的监测制度和信息披露,排污指标申购、交易指标的来源和存储数量的公开,对交易主体的指标交易信息和评估考核结果的即时公布等制度就是信息机制的主要手段。目前我国部分地方的监测数据仍存在目标容量与环境容量的偏离、污染源核算标准不一致、监测队伍的建设落后、交易信息缺少发布与维护的平台、缺乏针对排污权交易政策绩效的评估制度等问题,阻碍着排污权交易实践的推进。

资金机制是环境政策能否有效实施的基本保证,包括资金供需平衡机制及资金使用、管理机制。多数试点省市规定资金性质大多属于非税收入,实行“收支两条线”,专款用于环境保护和生态建设,并且一些试点地区的政府或排污权交易中心取得的排污权有偿使用费、管理费、交易税等数目已经相当可观。然而由于我国对试点地区的排污权交易资金管理没有进行明确的法律界定,试点地区的资金征收、使用、管理存在适用领域不清、缺乏有效的监督约束机制等问题。

监测核查机制是在环境政策实施过程中,执法者获取守法信息、判定执法情况的过程。在排污权交易中,监测包括对污染源的在线监测、环保部门对交易企业的年度排污量进行监督监测;核查包括环保部门核定排污单位申报的初始排污权指标、审查排污权交易资质、核定排污权交易量。目前我国多数试点地区的排污量审核、监控、报告体系不完善,排放量的监测核查方案缺乏统一标准,核查、核证均由地方环保行政主管部门负责,缺少中央环保部门和其他社会机构组织的参与,存在企业瞒报现象和权力寻租的可能。而且,部分试点地区的排污权交易管理机构和交易平台的职能界定并不清晰,交易平台缺乏独立性,易受政府干预的影响。

问责是确保环境政策有效执行的关键措施,问责机制的关键是明确责任主体、责任内容和处罚机制。目前,部分试点省市对排污权交易主体、环境保护行政主管部门工作人员和交易机构工作人员等责任主体的具体责任内容仍缺乏制度安排,具体处罚制度模糊不清甚至缺位,这使得问责机制形同虚设,容易引发监管松弛和内部交易等问题。

2、排污权交易市场机制障碍。具体而言:

从总量控制目标的确定来看,目前我国一些试点地区总量控制目标一般以行政手段逐级分配,排污权总量制定缺乏法律约束力,使得排污权的稀缺性不足,企业缺乏交易动力。

从配额指标的初始分配机制和定价机制来看,目前我国还缺乏统一的排污权初始分配方法指南和科学合理的价格制定机制,在惩罚力度方面缺乏统一的标准;这使得试点省市在排污权有偿使用价格、排污指标交易基准价格、挂牌交易价和成交价方面存在较大的空间差异,政策存在一定的不稳定性,还出现指标供给不足或过剩、初始分配不公平、惜售心理等问题。

从交易指标来源上看,由于排污权的空间限制,使交易实现时,存在交易对象和实现手段的限制,交易以企业与政府间交易为主,企业间的交易较少;而且在政府储备排污权的界定方面也缺少统一的规范,政府储备排污权的设置缺乏公平性,对交易价格的调控能力有限。

从交易主体范围来看,我国的排污权的交易主体仍局限于政府与企业,环保组织、投资机构、个人参与交易仍存在障碍。

从指标有效期来看,目前试点各地并不统一,存在1、5、20年和未做规定等情况,指标有效期过短,会增加监督审核的工作量,指标审核期过长或缺少规定,会降低排污权的有效供给,降低市场活力。

从交易规则来看,尽管多数试点地区已采用竞价机制确定成交价格,但竞价机制仍不完善,部分试点地区仍有竞价翻倍增长、价格过高的情况;而在一些地市级试点地区,交易规则模糊不清,政府排污权交易中的角色错位、缺位现象比较普遍,交易主体“拉郎配”问题突出。

从市场关联性来看,目前我国各个试点地区对污染指标跨流域、跨区域的交易,仅限于地市范围内,对跨省的交易仍未做出具体规定,各省的排污权交易市场缺乏连接,这使得排污权交易制度在污染物的区域联防联控中所起的作用受到限制。

3、排污权交易相关法律体系不健全。表现在:

在立法结构的完整性方面,排污权交易制度框架存在明显的法律空缺。尽管《大气污染防治法》、《水污染防治法》中明确规定实施排污许可证制度,但许可条件、程序等具体规定尚未明确;而我国《物权法》中对排污权的具体法律属性仍未具体明确。因此,在“排污权的内涵、交易规则、税收优惠、担保贷款、违约责任、监管程序”等一系列操作环节缺乏相应的法律基础,致使排污权交易法律支撑不足。

从各层次立法之间的相互协调和配合方面,排污权交易制度与其他环境保护制度存在断层和冲突。目前,地方规范存在着规范层级低,交易标的不统一、范围有限,交易主体制度不完善,对于交易存在行政干预,交易平台定位不清等问题;排污权交易与总量控制制度、环境影响评价制度、减排制度、排污收费制度、排污许可制度之间存在冲突。


四、排污权交易中政府职能定位的建议

(一)规则制定和执行者的职能

第一,严谨制定环境排污总额度。政府行政部门应根据环境可容度来确定环境质量标准,通过环境监测系统结合污染物的扩散模式确定本辖区内的允许排放量,即本辖区的环境排污总额度。这样才能为大力发展低碳经济、建立健全排污权交易市场创造基础。

第二,合理制定排污权初始分配方案。建议环保部门可以从初始分配中保留适量的许可证作为特别储备用于新建的污染源,并可以保证这些污染源通过竞价来获得必需的许可证,并且在这个过程中政府部门还可以提供许可证的市场价格,以反映社会治理污染的平均成本信息。

第三,制定排污权交易兑换率。气象局、环保局等政府部门应根据不同的污染源在不同时间和地点的排放制作一个很清晰的交易兑换率。简而言之,各种污染源相互交易时就要求政府部门按一定规则进行核算。

第四,制定排污权交易市场规则。应通过一系列的法律条文来明确排污权程序相关规则和排污权实体交易相关规则。政府应当对供需双方交易的客体进行严格审查;政府也应明确规定供需双方交易的方式,并且需要通过政府相关部门备案。

第五,制定违法处罚方式。对于超过核定的排放权进行排放的经营者,应通过交易部门购买排放权,否则政府将对其进行制裁,制裁的力度可因排放量超出的期间不同而不同,还应在法律中明确。只有这样,才能确保排污权交易市场有条不紊地进行。

(二)交易平台的职能

第一,公布监测排污信息。在排污权交易中,政府能否依据其所掌握的排污信息,公平且公正地对待参与排污权市场交易的每一个企业,则直接影响着企业参与排污权交易的积极性。政府应及时对外公布监测排污信息,增进排污权交易市场的活力。

第二,构建供需双方排污权交易平台。在科学搭建排污权交易组织平台时,可借鉴浙江省嘉兴市的经验,进行阶段性完善,到排污权交易市场成熟之际,建立完全属于企业性质的交易平台。

(三)裁判者的职能

第一,排污权交易的价格由市场决定,但交易后的履行和维护及监督和监察工作需要政府相关部门来进行。供需双方在排污权买卖交易成功后,政府要监督交易双方是否切实履行其应承担的污染责任,保证购买方排放的污染物的数量不超过购买的排放量,以督促交易双方履行交易合同。

第二,监察碳排放市场。应对碳市场实施全面而有效的监察,禁止市场主体欺诈、操作市场投机行为;同时,监督限制配额价格在规定津贴价格外不合理波动,确保市场的透明度。